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            商事争议解决视角下的营商环境建设——从立法动态谈起

            营商环境的概念源于世界银行集团国际金融公司(IFC)的“Doing Business”项目调查。该项目调查始于2002年,旨在对各国中小企业进行考察,并对在企业存在周期内所适用的法规进行评估,通过收集并分析全面的定量数据,对各经济体在不同时期的商业监管环境进行比较,并发布《营商环境报告》(DB Report)。首份《营商环境报告》于2003年发布,其包括五套指标,涉及133个经济体。而今,该报告包括十套指标,涉及190个经济体。我国的此项排名,多年来曲折前行。2018年大幅攀升,一举跃升32位,名列全球第46名,首次跻身全球前50强。

            2019年2月25日,中央全面依法治国委员会第二次会议强调,法治是最好的营商环境。这也引起了法律界广泛的关注和讨论。2019年6月2日,对外经济贸易大学法学院举办了“营商环境建设:跨越部门法的视角”研讨会。笔者作为发言人之一,从《外商投资法》、《公司法修正案》以及《公司法解释五》等新变化谈起,与大家分享了争议解决视角下的营商环境建设。

            一、展望《外商投资法》

            1. 介绍

            2019年3月15日,《外商投资法》经十三届全国人大二次会议表决通过,将于2020年1月1日正式生效。该法是一个框架性的指引规范,是促进公平竞争、加强投资?;な瞧湮夤蹲收叩闹匾俅?,将进一步营造法治化、国际化、便利化的环境,使外资企业在中国的本土化运营更加高效。

            该法的生效意味着“外资三法”时代宣告结束,外商投资新时代正式到来。外资三法时代,商务部门对外商投资采用逐案审批的监管方式。直到2016年《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》生效,逐案审批制度才开始改变,外资企业从“审批制时代”跨越至“备案制时代”。无疑,《外商投资法》又进了一步,实行“准入前国民待遇+负面清单”的管理制度。依据第四条和第二十八条,准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单则列明外商禁止和限制类投资经营的行业、领域、业务等,相当于投资领域的“黑名单”,由外商投资主管部门进行特别管理。负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理,这也同时意味着以法律的形式正式宣告“审批制”的终结。

            实践中,笔者在2016年就曾代理过一则典型的对赌纠纷仲裁案件。在该案中,目标公司是中外合资经营企业,案件焦点之一即是投资人与目标公司及其股东签署的《回购协议》未经审批是否的生效问题。遗憾的是,仲裁庭并未采纳最新的立法动态,仍然认为《回购协议》应当经过审批,否则属于成立但未生效?;蛐?,《外商投资法》生效之后,就可以彻底跟“审批制”时代说再见了。

            2. 展望

            《外商投资法》规定,按外资三法设立的外资企业在施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。也就是说,在2020年至2025年间,存量外资企业应按照《公司法》等法律调整企业组织架构。

            我们认为,在此期间可能会出现部分外资企业纠纷。以有限公司股东对外转让股权为例,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意(《中外合资经营企业法》第四条及《中外合资经营企业法实施条例》第二十条)?!吨型夂献示笠捣ā贩现购?,将转而适用《公司法》第七十一条的规定,即股东向第三者转让股权经其他股东过半数同意即可,其他股东不同意的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意。然而,在外商投资纠纷实务中,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十一条规定,“未经一致同意”的股权转让合同可撤销。虽然外资三法将要废止,但该司法解释是否可以继续适用?乃至旧法期间的股权转让行为是否为新法溯及,这些问题值得关注。

            再者,外资企业还涉及转变公司治理结构的问题。以中外合资经营企业中的有限公司为例,董事会为其最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。相应地,《公司法》规定股东会是最高权力机构且有重大事项决策权,存量的外资有限公司需将治理结构过渡到股东会中心主义模式,增设股东会,同时涉及到公司章程的更新问题。而这些改变不可避免地引起公司股东间的利益博弈,及股东与管理层的代理问题。如果处理不当,外商投资企业有可能面临公司治理机制的困难。从这一角度来看,这不仅是一个营商环境国际化的过程,还是一个营商环境中西文化磨合的问题。

            二、股份回购机制的新变化

            股份回购早已成为域外资本市场上重要的资本运作工具,在稳定股价、优化资本结构、稳定公司控制权等方面具有重要作用,不少国家对股份回购采取“原则允许,例外禁止”的原则。据证监会统计,2014年以来,沪深两市约有2169家次公司实施股份回购,主动回购148家次,被动回购2021家次(主要为购回离职股权激励对象持有的激励股票),被动回购家次占比高达93%。同期,美国上市公司回购股份高达4127起。

            一般来说,投资的全球化将带来世界范围内的商业公司法逐步的趋同。2018年10月26日,第十三届人大常委会表决通过了关于修改公司法的决定,股份回购的制度迎来了“更新版”。

            此次修改后的股份回购制度增加了回购情形,简化了部分情形的决策程序,提高部分情形公司持有本公司股份上限至10%,同时延长持有期限。此外,本次修改后的公司法增加披露义务要求。结合此前最高人民法院2018年9月对赌回购的最新判决((2016)最高法民再128号)一转以往裁判观点,承认目标公司对赌回购的担保有效,据此几乎可以得出结论:如符合最高院在此案确立的两条裁判标准,约定公司作为对赌股份回购主体也应当认定为有效。这对未来签订对赌协议的投融资双方有重大的参考价值,值得重点关注。以此为导向,未来实践中应该也会看到更多的对赌公司股份回购或回购担保的例子。

            三、?;ぶ行」啥ɡ男戮俅?/span>

            最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》(“《公司法解释五》”)?!豆痉ń馐臀濉饭擦?,篇幅不长但内容丰富,涉及关联交易赔偿责任、利润分配权等多个方面,主要目的是?;す竟啥乇鹗侵行」啥娜ɡ?。

            在关联交易损害责任纠纷案件的司法实践中,相关行为人(以有限公司的大股东为例)往往以关联交易已履行合法程序进行抗辩,最常见的是已经公司股东会或董事会决议批准,且大股东已依法回避表决等。但是,在大股东具有控制力的情况下,股东会决议往往不再是股东意志的体现,而沦为“大股东”意志的体现(此种情形也是资本多数决(或称公司自治)的当然结果),形成关联交易的“合法程序”也可以轻而易举地实现。

            《公司法解释五》第一条的规定实质上是加重了大股东等的举证责任,迫使其对关联交易的合理性和公允性承担举证责任?;谎灾?,本条款强调尽管关联交易已履行合法程序,但如违反公平原则,损害公司利益,公司仍然可以主张大股东等承担损害赔偿责任,因为程序合法并不能阻却“不公允关联交易”的可归责性。

            值得一提的是,有观点认为“第一条第一款仅以程序性事由进行抗辩法院不予支持,混淆了司法干预与公司自治的边界”,但是此种观点是值得商榷的。因为公司自治不能禁止司法干预,例如,法院调整违约金及《公司法解释四》赋予股东的强制利润分配请求权。进一步说,如果关联交易违反公平原则,损害了公司利益,却还要以公司自治之名限制公司或小股东正当权利的行使,将会出现公司利益受到损害却申诉无门的尴尬局面,进而导致小股东自身的利益受到损害,公司正义也将无从实现。

            《公司法解释五》第二条对关联交易的对外效力予以规范,为小股东提供对不法关联交易的外部救济途径。第二条规定,若关联交易合同存在合同无效或可撤销的情形,小股东可向关联交易合同的相对方提起股东代表诉讼。这一条款实际上是扩展了股东代表诉讼的适用范围,将之扩大到关联交易合同的无效或者撤销纠纷中。

            同时,因《合同法》第五十八条规定合同无效或撤销之后,合同当事人应根据过错承担责任。那么,在大股东滥用股东权利,利用关联关系与公司达成不法关联交易的情况下,公司意志已为大股东的意志所覆盖,此时,公司是否具有“过错”、如何判断“过错程度”,以及公司承担责任后小股东如何追究关联交易的内部赔偿责任,这些也是实务中值得关注的问题。

            四、严格规范审理期限,促进民商事纠纷快速解决

            2018年4月25日,最高人民法院出台了《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》(法释〔2018〕9号)(“《审限规定》”),2019年2月25日,最高院发布关于修改《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》的决定(法释〔2019〕4号)。进一步规范了民商事案件延长审理期限和延期开庭审理,填补了民事诉讼法和相关司法解释的不足?!渡笙薰娑ā费细裣拗蒲悠诳ゴ问?,普通程序审理的案件延期次数不超过两次,简易及小额速裁案件不超过一次。此外,《审限规定》还要求人民法院应当将案件的立案时间、审理期限,扣除、延长、重新计算审限,延期开庭审理的情况及事由,及时向当事人及其法定代理人、诉讼代理人公开,使当事人对审判进度有了更清晰的预期。

            根据北京市高级人民法院《北京法院商事审判工作情况介绍》,“2019年世行营商环境报告,对北京法院的时间指标评估为510天,而北京法院的统计数据为232天。(世行的假设案例,是两家北京当地企业之间的,一个12万元左右的家具买卖合同纠纷案件,一审支持原告,被告未上诉。诉讼中经过财产保全、质量鉴定、财产拍卖等流程。)?!?/span>

            实践中,我们对于案件积压、审理期限、执行期限“遥遥无期”是深有体会的??サ氖奔浜脱映ど笙?、扣除审限、延期开庭的期限等信息,也是案件当事人非常关心的问题。如果这些信息不公开、不透明,当事人就会对案件的进展缺乏预期,进而可能会对法院能否公平公正审理其案件产生疑虑。

            总体而言,《审限规定》对于促进民商事纠纷快速解决,依法维护市场秩序,推动建立更加公开、透明、高效的民商事审判制度具有重大意义,同时也增强了投资者、经营者对中国营商环境的预期和信心。

            五、执转破机制,有效推动民商事纠纷的司法运行

            “执转破”机制(即执行案件移送破产审查)是人民法院司法工作机制的创新,《民事诉讼法解释》(法释[2015]5号)第513条至第516条规定了相关内容,从制度上打通了执行通过法院移送进入破产程序的渠道。

            随着贯彻十八届五中全会精神和中央供给侧结构性改革的深入进行,最高人民法院民二庭加大了制定执转破规定的工作力度,以切实构建“能够执行的依法执行,执行不能符合破产条件的依法破产”的工作格局,有效化解执行领域的僵尸案件,精准解决执行难。

            2017年1月20日,最高院公布实施《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。2019年1月30日,北京破产法庭揭牌成立,这是全国第二家破产法庭。在此前后,深圳、北京、上海陆续成立破产法庭,全国首批破产法庭部署完成。最高人民法院相关法官对此评价道:“破产法庭的建立是中国改善营商环境,彻底解决困扰我国社会多年的“执行难”问题的一个标志性事件…也是破产审判机构专业化和队伍建设专业化的突破性事件,意义十分重大?!?/span>

            从争议解决的实践经验来看,老三样“立案”、“审判”和“执行”环节,是很难充分解决民商事纠纷的。只有建立破产环节,并在执行与破产之间建立有效衔接,才能将纠纷从已经束手无策的执行环节解救出来。在此意义上,完整的立案、审判、执行、破产四个环节构成的工作运行机制,才能真正解决执行难,有效推动民商事纠纷的司法运行。

            六、结语

            总之,上述这些立法新变化,无时无刻不在传达一个信息,那就是法治化的营商环境建设历程,对法律人的专业性提出了更高的要求。例如,《公司法解释五》第五条规定的“有限公司股东调解机制”,实际上在公司存续与解散之间留空出一条灰色地带,体现了司法干预的柔性和刚性。但这类案件的调解是非常复杂的,涉及到股东具体权利、债权人?;ず凸痉ㄔ蚝统绦虻榷喔龇矫?,是股东回购,是对外转让股权,或是减资套现、各自分家?具体采取何种方式能帮助股东平稳退出公司,并保障股东和债权人的合法权益不受损害,对律师和法官都是挑战。

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